I. Sacheigenschaft von Computerprogrammen
1. Bedeutung der Sacheigenschaft
Es ist von grundlegender Bedeutung, ob Computerprogramme als Sachen iSd § 90 BGB angesehen werden können bzw. müssen. Ungeachtet der Bedeutung für das BGB - Schuldrecht, Sachenrecht - und verwandter Gesetze - z.B. das Abzahlungsgesetz[1] - hat dies auch Auswirkungen z.B. auf das Steuerrecht[2], das Warenzeichenrecht[3] oder das Insolvenzrecht[4]. Hinsichtlich der deliktischen Haftung des Programmherstellers für Fehlers seines Produktes folgt hieraus ohne weitere Diskussion die - i.ü. wünschenswerte - Anwendbarkeit der Grundsätze der Produzentenhaftung sowie des Produkthaftungsgesetzes (ProdHaftG) auf fehlerhafte Computerprogramme[5]. Handelsrechtliche Relevanz besteht hinsichtlich der Frage, ob der Verkauf oder auch die Herstellung von Computerprogrammen ein Grundhandelsgewerbe iSd § 1 II HGB darstellt und die Programmentwickler bzw. - verkäufer bereits aus diesem Grunde als Kaufleute anzusehen sind[6]. In schuldrechtlicher Hinsicht - die sachenrechtlichen Auswirkungen interessieren hier nur am Rande - ist dies nicht nur für vertragstypologische und gewährleistungsrechtliche Fragen von Interesse, sondern bereits grundlegend für die Möglichkeit, Computerprogramme zum Gegenstand von Leasingverträgen zu machen, da deren steuerrechtliche Wirksamkeit die Überlassung einer Sache voraussetzt[7].
Der schuldrechtlichen Relevanz steht nicht entgegen, daß die Rechtsprechung verschiedene
schuldrechtliche Bestimmungen, in denen der Begriff der Sache als Tatbestandsmerkmal
erscheint, z.T. unmittelbar, z.T. analog auf andere Gegenstände, also Nicht-Sachen[8]
anwendet. Es stellt nämlich einen erheblichen Unterschied dar, ob bestimmte Regelungen
infolge des Vorliegens einer Sache unbedingt zu Anwendung gelangen, oder ob wegen des
Erfordernisses einer Analogie bei jeder einzelnen Regelung geprüft werden muß und kann, ob
und inwieweit die entsprechende Anwendung geboten und möglich ist. Beispielsweise wäre bei
einer nur entsprechenden Anwendung der Sachmängelgewährleistungsregeln die Möglichkeit
eröffnet, der angeblichen Unmöglichkeit der fehlerfreien Programmherstellung[9] durch
entsprechende Reduzierung der Gewährleistungsverpflichtung oder Einräumung eines
Nachbesserungsrechts[10] Rechnung zu tragen.
Während die Rechtsprechung die Regeln des Kaufs - § 433ff BGB - unter entsprechender
Ausdehnung des dort verwendeten Sachbegriffs unmittelbar auf unkörperliche
Vermögensgegenstände anwendet[11] und dies sogar vom Gesetzgeber, der lediglich allgemein vom "Kaufgegenstand" spricht[12], schon vorgesehen war, gelten die
Sachmängelgewährleistungsregeln der § 459ff BGB unmittelbar nur für Sachen[13]. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschriften auf Nicht-Sachen wäre auch mit der eindeutigen
Vorstellung und Wertung des Gesetzgebers nicht zu vereinbaren, der durch den Verweis auf
die Sachdefinition des § 90 BGB - damals noch § 778 BGB - die Anwendung der
Sachmängelgewährleistung der § 459ff BGB ausschließlich auf physische Mängel der
verkauften Sache begrenzt hat[14].
Hinsichtlich der Überlassung zur Nutzung schließlich gilt, daß nur Sachen und deren gesondert
benutzbare Bestandteile vermietet werden können[15]; die strenge Sachmängelgewährleistung
des § 537 BGB findet also unmittelbar nur auf Sachen Anwendung. Die Verpachtung von
Gegenständen, also auch von Nicht-Sachen, hat dagegen nach § 582 II BGB nur die
entsprechende Anwendung der mietrechtlichen Vorschriften zur Folge.
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1) vgl. BGH VIII 325/88 v.18.10.89.89 DB 89,2596; OLG Stuttgart 6 U 153/87 v.8.11.88 CR
89,692; Bartsch CR 89,694; Hoeren JZ 90,239; König NJW 89,2604; ders. DB 89,2597; ders.
NJW 90,1584f; auch Heymann CR 90,112,113
2) vgl. König CR 89,372,375; ders. DB 89 Beil.13,26; ders. CR 90,106,110f; ders. DB 90
Beil.10,14
3) BGH I ZB 8/84 v.2.5.85 GRUR 85,1055 mit Anmerkung von Betten; KG 5 U 5555/87
v.27.11.87 CR 88,827; Bohlig CR 86,126ff; Kuhlmann CR 89,177,181; Lehmann NJW
88,2419,2422; Schweyer RuVvC 204,Rdnr.8
4) hierzu Breidenbach CR 89,837ff; Gesper CR 89,8ff; Wolf SvCS 81ff; Koch KTS 88,49ff,
der das Computerprogramm zwar nicht als Sache, sondern als "informationelles Gut" versteht,
allerdings infolge eines erweiterten Sachbegriffs doch zur Anwendbarkeit der eine Sache
voraussetzenden Regeln gelangt: Koch aaO S.52
5) vgl. hierzu z.B. Bauer A. PHI 89,98,101f; Engel CR 87,704,705; Greve 96f; Groß CR
90,438,442f; Hackemann CS+SH 191,194f; Heymann CR 90,176f; Hoeren PHI 89,138ff;
Junker Rdnr.478ff; Kort CR 90,171ff; Meier/Wehlau CR 90,95ff; MK- Mertens/Cahn Rdnr.7
zu § 2 ProdHaftG; Taschner/Frietsch Rdnr.21ff zu § 2; v.Westphalen NJW 90,83,87; zum
US-amerikanischen Recht z.B. Mislow PHI 86,2,4; Owles PHI 83,126,126f
6) vgl. hierzu bereits Maier NJW 86,1909,1911
7) Vgl. hierzu z.B. Junker Rdnr.355; Feldhahn DStR 85,336,338; Kilian 41. Interessanterweise
hindert dies eine der größten Leasinggesellschaften Deutschlands nicht daran, in ihren
Musterverträgen von "Software-Lizenzverträgen" zu sprechen, also nach der entsprechenden
Terminologie ein immaterielles Gut zum Gegenstand des Leasingvertrages zu machen; kritisch
auch Tacke DB 90 Beil.10,12,13. Für die steuerrechtliche Beurteilung ist hingegen ohne
Bedeutung, daß es der BGH aus zivilrechtlicher Sicht für unzweifelhaft erachtet, daß Software
Gegenstand von Leasingverträgen sein können: BGH VIII ZR 83/83 v.6.6.84 WM
84,1092,1093.
8) vgl. RGRK-Kregel Rdnr.39ff zu § 90
9) vgl. hierzu unten bei C.III.2.d)bb)(1) Rdnr.674ff
10) z.B. OLG Düsseldorf 16 U 209/88 v.9.6.89 NJW 89,2627; ein anderes Beispiel ist die
Verlängerung der Verjährungsfristen für die Gewährleistung für Programmfehler, deutlich z.B.
bei Ruppelt CR 90,256,258
11) s. die Nachweise bei MK-Westermann Rdnr.210ff zu § 433; auf die Frage, ob der Erwerb
unkörperlicher Vermögensgegenstände, die weder Rechte noch Forderungen sind, den
kaufähnlichen Verträgen nach § 445 BGB unterfallen - so z.B. Soergel-Huber Rdnr.2 vor §
433, Rdnr.4 zu § 445 -, oder ob diese Vorschrift nicht lediglich bestimmte Vertragsmodalitäten
erfassen sollte, wird hier nicht weiter eingegangen
12) Motive II S.317
13) Soergel-Huber Rdnr.1 zu 459, Rdnr.118ff vor § 459 mwN
14) Motive II S.224
15) Staudinger-Emmerich Rdnr.2 zu § 535
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